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2021年3月初，浙江省律师协会知识产权专业委员会（以下简称“知产委”）根据2019年修订的《反不正当竞争法》和2020年制定的《刑法修正案十一》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》等法律、司法解释的规定，针对律师业务特点，拟定了工作计划，并成立了编写《律师办理商业秘密民事诉讼业务操作指引》（以下简称“《指引》”）的工作小组。编写组由知产委商业秘密研究部负责人徐敏律师牵头，成员包括知产委主任吕甲木律师和3位副主任黄妙、吴壮、黄润生律师，以及委员姚小娟、郭小丽、王红燕、项俊勇律师。编写组成立以后，即开展了编写工作，具体编写工作情况如下：编写组首先讨论确定了《指引》的定位与指导原则以及工作分工。由于是针对律师业务操作的指引，本《指引》在强调专业性的基础上，注重实务性与可操作性，对律师具有参考价值。《指引》编写方案确定以律师办理业务的流程为架构，在各业务阶段确立相应的操作要点与业务办理风险点，以区别于先前其他省市的业务指引。同时，附上部分典型案例。确定第一章总则和最后的附录由徐敏起草；第二章商业秘密民事诉讼类型和第六章附则由吕甲木起草；第三章侵权诉讼的诉前工作由吴壮、王红燕起草；第四章侵权诉讼程序由姚小娟起草；第五章侵权诉讼二审程序由黄润生、项俊勇起草（后经过章节整合调整，该章作了删除）；第六章侵权诉讼其他常规程序由黄妙、郭小丽起草。2021年4月底，编写组成员根据《大纲》编写完成的《指引》各章节内容，进行了初步的整合、调整与修改。2021年4月29日，编写组就《指引》进一步修改、调整，组织了研讨会，就编写完成的《指引》初稿进行了研讨。通过此次研讨，进一步调整了思路，同时会后整理了相关修改意见。2021年6月27日，聘请评审专家省高院何琼法官、中国计量大学冀瑜副教授、天册律师事务所方双复律师与全体知产委委员一起对《指引》初稿进行了研讨、评议。根据评议意见，对《指引》作了系统、大规模的调整、修改。2022年1月23日，知产委全体委员再次对《指引》进行了评议与讨论。2022年4月初，在前期各阶段工作的基础上，编写组再次对《指引》作了调整、修改、完善，最后由徐敏、吕甲木负责统稿、定稿。
第一章 总则
第一节概述
由于商业秘密法律业务专业性强，对承办律师的专业实务能力与理论素养要求较高，特别是商业秘密民事诉讼案件，涉及的法律法规与各种规定繁杂，在办理该业务时会存在着诸多法律风险点与难点，为指导、规范浙江省律师办理商业秘密民事诉讼业务，有效防范律师执业风险，提高律师从事商业秘密民事诉讼业务的办案水平和法律服务质量，依照现有法律、司法解释的规定，在总结实务经验与理论成果的基础上，根据《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》以及《中华全国律师协会律师执业行为规范》等法律、法规、规章及行为规范的规定，制定本指引。特别说明：本操作指引非强制性或规范性规定，仅是律师办理商业秘密民事诉讼业务的参考与提示性文件，不能以此作为判定律师是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。本操作指引旨在指导执业律师、实习律师规范办理商业秘密民事诉讼业务，突破办理该业务时的难点，并同时防范办理该业务时的法律风险。
第二节商业秘密概念与属性
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。4.1《民法典》第一百二十三条已明确将商业秘密作为知识产权的客体。【法律规定】《民法典》第一百二十三条、第五百零一条、第五百零九条、第五百五十八条、第八百四十五条、第八百六十八条、第八百六十九条、八百七十一条、第八百七十二条、第八百七十三条国家秘密是关系国家安全与国家利益依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密与商业秘密有共同的特性，也存在诸多不同点。商业秘密可以不设保密期限，在采取有效保密措施的前提下，作为商业秘密的信息可以永久受到保护。而国家秘密的保密期限，则应当根据保密事项的性质和特点，按照维护国家安全和利益的需要，限定在必要的期限内；不能确定期限的，应当确定解密的条件。
第三节商业秘密与其他知识产权
（1） 一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护；（2） 一项技术在申请专利前或未公开之前可以作为商业秘密加以保护。专利权是以技术公开为代价，并须通过法定程序的审查而获得；商业秘密则是自主产生或者合法受让获得。专利法所规定的可以申请专利的类型是发明专利、实用新型专利与外观设计专利这三种类型，发明与实用新型专利所保护的是技术方案，外观设计专利保护的是工业应用的新设计；而商业秘密包括技术信息、经营信息等商业信息，保护的是符合商业秘密构成要件的包括技术方案与工业设计在内的各种商业信息，商业秘密的范围相对更为宽泛。申请发明和实用新型专利，应当具备新颖性、创造性和实用性，外观设计要富有美感并适于工业应用，且不属于现有设计；商业秘密则要求不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。专利权在国家机关登记并作公示，具有独占性；而商业秘密是非登记的，且不能公示，商业秘密的权利具有相对性，并不能排斥他人通过其他合法方式而取得并加以实施或利用。专利权技术不能因反向工程而合法使用，专利权无效宣告前，也不因非法定因素而丧失；而商业秘密则会因被公开而丧失秘密性，从而丧失相应权利，而且，他人通过反向工程合法取得产品技术信息的，不认定为侵犯商业秘密。专利权具有法定的保护期限，超过法定保护期限相应技术与设计就进入公共领域，任何人均可以使用该项技术与设计；而商业秘密只要采取有效保护措施而不被公开，即可享有无限期的长久保护。专利权保护具有地域性。是指一个国家或一个地区所授予的专利保护权仅在该国或地区的范围内有效,除此之外的国家和地区不发生法律效力；而商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。著作权并非以登记或公开为权利取得的条件，而商业秘密同样也不需要进行登记，根据商业秘密的特性也不能公开，对于某项权利人的作品，特别是计算机软件、技术设计图纸，可以同时采取保密措施作为一种商业秘密加以保护，以更好地保护权利人的权利。著作权是依据著作权法的直接规定而获得，作品一经完成，只要符合法律规定的条件，即可获得著作权，而不管该作品是否发表。商业信息只有符合法定的构成要件才能作为商业秘密而具有相应的权利。我国著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。而根据我国反不正当竞争法，商业秘密的保护对象包括技术信息、经营信息等商业信息。两者保护客体主要在科技领域有交叉，主要表现在计算机软件与工业设计图纸方面，在其他方面则明显不同，著作权主要保护的客体大多存在于文学、艺术领域，而商业秘密保护的领域则存在于工商业领域。著权法上的作品一经创作完成，只要符合法律规定的作品条件，即可依法受到保护，而不管该作品是否发表。而商业秘密权利人主要通过自行采取保密措施保护商业秘密。例如：订立保密协议、制定保密制度、进行保密培训、给商业秘密划定密级和明确标识、设置秘密工作区域、配置专门存储和传输商业秘密的电脑及打印机等方式。《著作权法》第二十三条规定，法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；《著作权法》第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，则《著作权法》不再保护。而商业秘密只要采取有效保密措施而不被公开，即可享有无限期的长久保护。面对同一客体，可根据不同情形采取不同的知识产权保护方式，在民事诉讼时选择不同的案由，提出相应不同的诉讼请求。7.1 对于技术方案与设计可根据不同情形、不同阶段分别选择专利或商业秘密加以保护，在民事诉讼时选择不同的案由进行起诉。7.2 对于计算机软件与工业设计图纸作品，可考虑采取相应的保密措施作为商业秘密加以保护，在民事诉讼时选择相应的案由进行起诉。7.3 对于能被以反向工程破解的技术方案或设计不宜采用商业秘密保护方式，可相应以专利权、著作权的权利形式加以保护，在民事诉讼时选择相应的案由进行起诉。
第四节商业秘密类型与范围
8.1 【商业秘密类别】商业秘密分为技术信息秘密、经营信息秘密。（2）公司产品生产工艺、生产技术参数、生产工艺流程；（6）公司新产品、新技术、新设备的研发进度与情况；（8）公司各种产品样品、原材料标准、成品检测报告数据；（9）公司重要技术研讨会议、技术交流会议的会议纪要；（11）公司对外承担保密义务而需要保密的技术信息；（2）公司总体发展规划、经营战略、营销策略相关秘密信息；（3）公司采购计划、采购渠道、采购价格、产品定价、供应商信息、招投标信息；（4）公司客户和潜在客户（准客户）的名称、姓名、联系方式、交易意向、客户需求、客户报价资料信息；（8）公司对外业务交流活动中作为商业秘密的经营信息；（10）公司员工人事档案、薪金信息，尚未确定的公司重要人事调整及安排信息；（11）公司市场调查报告、品牌或产品策略、营销计划或方案内容信息；
第五节商业秘密的构成要件
9.1商业秘密的构成要件是判断某项信息是否构成商业秘密的标准，只有符合商业秘密构成要件才能作为商业秘密而被法律所保护，这是商业秘密民事诉讼的前提性问题，也是商业秘密民事诉讼的关键问题。9.2 《反不当竞争法》修订前对商业秘密有“实用性”的要求，修订后，对“实用性”不再作要求，商业秘密构成调整为三要件，即商业秘密的秘密性、保密措施与价值性。10.1 商业秘密的秘密性是指作为商业秘密的技术信息和经营信息，是在某领域而不为公众所知悉的，商业秘密的“秘密性”是相对的。权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的不为公众所知悉。10.2 “不为公众所知悉”中的“公众”是相对的，是指在商业秘密所属领域的人员，知悉范围人员一般为具有竞争关系的同行业、同领域人员。10.3 商业秘密的“秘密性”不同于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的新颖性以现有技术作为对比标准，而对商业秘密的秘密性则以是否为公众所知悉为标准，商业秘密的秘密性不能完全按照专利新颖性标准来要求。10.4 商业秘密的秘密性，又不同于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达方式，对构思本身不作保护。而商业秘密是对设计作品中的技术方案、程序、工艺等具有经济价值的信息内容本身加以保护。10.5 可以认定有关信息为公众所知悉的情形：
（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定该新信息不为公众所知悉。【法律规定】《反不正当竞争法》第九条、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条。【参考案例】最高人民法院：（2016）最高法民申2206号——认定具有秘密性；（2016）最高法民申2161号——认定不具有秘密性。11.1 商业秘密的保密性，即商业秘密权利人采取的与商业秘密信息相适应的合理的保密措施。11.2 客观上，权利人对商业秘密采取的保密措施并不要求是绝对无缺陷的措施。在正常情况下足以防止商业秘密泄露的下列情形，可认定为权利人采取了保密措施的情形为：（1） 签订保密协议或者在合同中约定了保密义务的；
（2） 通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（3） 对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
（4） 以标记、分类、隔离、加密等方式，限制能够接触或者获取商业秘密的人员范围，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（5） 对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（6） 要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体；
（7） 采取其他合理保密措施的。11.3 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保密措施，可认定为商业秘密采取了保密措施。11.4 商业秘密的保密性具体可以根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素来认定是否采取了合理的保密措施。11.5 如果商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证该商业秘密不致泄露的，可以认定其采取的保密措施是合理的。权利人采取了与商业秘密的特性与重要程度相适应的保密措施，则可以认定其采取的保密措施是适当的。【法律规定】《反不正当竞争法》第九条、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条【参考案例】 最高人民法院：（2018）最高法民再389号——认定具有保密性；（2017）最高法民申1602号——认定不具有保密性。12.1 商业秘密的价值性，即商业秘密能为权利人带来相应的经济利益或一定的竞争优势，这也是权利人进行商业秘密保护的目的。12.2 商业秘密的价值性可以是实际产生的价值，也可以是潜在具有的价值。12.3 商业秘密的价值性可以是直接投入生产、经营而产生的直接价值，也可以是虽未直接投入生产、经营，但能间接产生的价值，这也符合商业秘密的价值性，例如实验数据、产品研发方案、阶段性成果。12.4 2017年修订的《反不正当竞争法》删除了商业秘密“实用性”的要求，商业秘密实用性是价值性的具体体现，价值性的要求相对更为宽泛，而在商业秘密民事诉讼实务中，对商业秘密价值性的争议相对也不大。
第六节侵犯商业秘密的行为
侵犯商业秘密的主体既可以是作为市场竞争者的经营者，也可以是经营者以外的自然人，法人或非法人组织。（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；（5）第三人明知或应知上述四项侵权行为，仍获取或披露或使用或允许他人使用商业秘密。15.1 获取他人商业秘密的不正当手段包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段。15.2 所谓其他不正当手段除了前述手段之外的，其他没有法律依据或合同依据的手段，如抢夺等不正当手段。15.3 以不正当手段获取他人商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否披露或者实际使用。在以不正当手段获取商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。17.1 该商业秘密侵权类型以违反保守商业秘密的法律规定或合同约定义务，或违反商业秘密权利人对义务人保密要求为前提。17.2 行为人以正当手段获取商业秘密，但违反保密义务或不遵守保密要求而进行非法披露、使用。17.3 违反保密义务和保密要求，依据法律规定或合同约定产生的保守他人商业秘密的义务，保密要求是指权利人单方要求义务人保守商业秘密的要求。17.4 保密义务保密要求的相对人可以是与权利人有业务关系的单位和个人，也可以是权利人的员工。教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。第19条 【第三人恶意获取、使用或非法披露的行为】19.1 第三人主观上存在恶意，即以第三人在主观上以明知或应知为前提。19.2 第三人客观上实施了获取、使用或披露商业秘密的行为，即第三人虽未直接从权利人处获取商业秘密，但如果明知或者应知获取、使用或披露的信息是属于侵犯他人商业秘密的信息，而仍从该侵权人处获取、披露或者使用该商业秘密的，该行为应视为侵犯商业秘密的行为。19.3 侵犯商业秘密行为类型多样，实务中，应依照《反不正当竞争法》与相关司法解释的规定来具体认定是否构成侵权。在商业秘密民事诉讼实务中，商业秘密侵权纠纷是最主要的诉讼类型，商业秘密民事诉讼中虽还有其他不同的诉讼类型，但其他类型商业秘密民事案件鲜有发生，所以，本操作指引也以商业秘密侵权纠纷这种民事诉讼类型来编写，以商业秘密侵权纠纷案件的处理要点为主要内容。
第二章商业秘密民事诉讼类型
第一节侵害商业秘密纠纷
因商业秘密可以分为技术秘密和经营秘密两大类，所以最高人民法院《民事案件案由规定》在一级案由知识产权与竞争纠纷中，将侵害商业秘密纠纷作为二级案由竞争纠纷之下的三级案由，且在三级案由之下又设置四级案由侵害技术秘密纠纷和侵害经营秘密纠纷。（1） 具有明确、具体的商业秘密的内容（秘密点）、载体商业秘密的保护范围明显不同于专利、商标。专利、商标具有主管部门授权的权利凭证，在授权时已经向公众公示了权利的内容，划分了权利边界，但商业秘密由于不为公众所知悉，事先不具有公示性，故其在主张权利时，必须确定商业秘密的内容，即秘密点，由秘密点来确定商业秘密的保护范围。商业秘密作为知识产权的客体，其具有无形性，故商业秘密的内容必须通过有形的载体予以呈现。权利人和被诉侵权人均通过可以提供证据、相关陈述来说明商业秘密的内容，但应在一审辩论终结前完成。商业秘密的内容符合法定条件是指作为商业秘密的信息符合不为公众所知悉、具有商业价值、采取了相应的保密措施的要件。商业秘密作为民事权益的一种，其产生方式与其他民事权益一样，具有原始取得和继受取得两种方式。但由于商业秘密没有权利凭证，故权利人对于其所主张的商业秘密，应提供证据证明其系原始取得或继受取得而成为合法的权利人。侵害商业秘密的行为是指《反不正当竞争法》第九条所规定的行为，包括不正当手段获取和违反保密义务、保密要求。因为商业秘密具有不为公众所知悉的特点，所以同样的商业秘密可以为不同的权利人同时享有，故权利人需要证明被诉侵权人对于商业秘密具有接触可能性，有渠道或者有机会获取商业秘密，才可以将不存在侵害商业秘密的行为举证责任转移给对方。商业秘密的每一项秘密点即构成一项独立的民事权益，具有相应的保护范围。权利人可以在一件案件中，主张一项或一项以上的秘密点，只要被诉侵权信息与其中一项秘密点相同或实质相同，即落入保护范围。权利人受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商业秘密的许可价值、侵权人恶意重复侵权、合理开支等。22.1 权利人主张的商业秘密的载体、内容不符合法定条件权利人主张被诉侵权人侵犯其商业秘密，需要提供证据证明其所主张的商业秘密的载体、内容符合法定条件，但这并不妨碍被诉侵权人提供反证，以证明权利人主张的商业秘密不符合法定条件。合法来源是指获取或使用的商业秘密的手段不属于《反不正当竞争法》规定的禁止行为，如自行研发或从其他合法权利人处继受取得。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，但被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。22.5 被诉侵权信息与权利人主张的商业秘密不相同抗辩针对权利人主张的秘密点的内容，对被诉侵权信息予以一一比对分析，找出不相同或存在实质性区别的内容。对权利人是否系诉争商业秘密的合法拥有人资格提出异议。例如被诉侵权人获取商业秘密后既没有实际使用，也没有泄露或公开。本指引系以律师办理侵害商业秘密纠纷案件业务为视角进行阐述，以下各章节对侵害商业秘密纠纷案件的证据收集与整理等诉前工作、一审程序、二审程序、证据保全等其他常规程序等均作了详细的指引，故在本节中不再重复，有关内容请参见后续章节。
第二节确认不侵害商业秘密纠纷
《民事案件案由规定》在确认不侵害知识产权纠纷案由中没有包括确认不侵害商业秘密纠纷，这是因为商业秘密本身是权利还是法益尚存争议。在《民法典》将商业秘密作为知识产权的客体后，确认不侵害商业秘密作为确权之诉的一类，也是具有实务价值的，在实务中已有此案例。【案例】丹东克隆集团有限责任公司与江西华电电力有限责任公司侵害商业秘密纠纷申请再审案。（2015）民申字第628号（1） 被告向原告发出侵犯其商业秘密的警告或者对原告进行侵犯商业秘密的投诉；（2）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；【法条】《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第五条。（1）被告在侵权警告函中主张的商业秘密的载体、内容符合法定条件；（2）原告实施了《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的行为；为了防止泄密，作为商业秘密的权利人在向对方发送侵权警告函中一般不会明确其所主张的商业秘密的具体内容。因此，在被诉侵权人提起确认不侵权诉讼后，权利人一方就有义务向法院提交商业秘密符合法定条件的证据，由此可能造成二次泄密的风险。同理，权利人也有可能在无法知晓对方信息的具体内容的情况下发送侵权警告函。被诉侵权人一旦提起确认不侵权诉讼，就会将被诉侵权的信息提交法院用于比对。在这一过程中，也有可能导致属于被诉侵权人商业秘密的被诉侵权信息得以泄密的风险。
第三节商业秘密合同纠纷
根据最高人民法院《民事案件案由规定》，商业秘密合同纠纷案件分为技术秘密让与合同纠纷；技术秘密许可使用合同纠纷；经营秘密让与合同纠纷；经营秘密许可使用合同纠纷。第29条 【技术秘密转让合同和技术秘密许可使用合同纠纷】技术秘密转让合同和技术秘密许可使用合同纠纷的请求权基础集中在《民法典》第八百六十二条至八百七十七条规范中。（1） 当事人之间订立的合同的性质是否系技术秘密转让合同或技术秘密许可使用合同，以及该合同是否有效；（2） 合同中是否存在非法垄断技术、限制技术竞争和技术发展的合同无效情形；（3） 技术秘密转让合同或技术秘密许可合同项下的技术秘密的内容、载体及内容是否符合法定条件；（4） 技术秘密许可合同约定的具体的实施许可方式；（5） 技术秘密转让合同的让与人和技术许可合同的许可人是否系提供的技术秘密的合法拥有者，所提供的技术是否完整、无误、有效，能够达到约定的目的；（6） 在合同中对使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法有没有约定。第30条 【经营秘密转让合同和经营秘密许可合同纠纷】由于经营秘密转让合同和经营秘密许可合同在《民法典》或其他民事单行法中没有明文规定，故属于无名合同。《民法典》第四百六十七条规定“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”《民法典》第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”因此，经营秘密转让合同和经营秘密许可合同的请求权基础首先为《民法典》合同编通则的规定，如果要参照适用合同编或者其他法律最相类似的合同的规定的，则要先引用《民法典》第四百六十七条的规定，再引用其他规定；如果要参照适用买卖合同的规定的，则要先引用《民法典》第六百四十六条之规定，再引用买卖合同章中的具体条文。（1） 当事人之间订立的合同的性质是否系经营秘密转让合同或经营秘密许可使用合同，以及该合同是否有效；（2） 经营秘密转让合同或经营秘密许可合同项下的经营秘密的内容、载体及内容是否符合法定条件；（3） 经营秘密许可合同约定的具体的实施许可方式；（4） 经营秘密转让合同的让与人和经营秘密许可合同的许可人是否系提供的经营秘密的合法拥有者，所提供的经营秘密是否完整、无误、有效，能够达到约定的目的。
第四节涉商业秘密劳动合同纠纷
根据劳动合同法的规定，涉商业秘密的劳动合同纠纷主要可以分为保密协议纠纷和竞业限制协议纠纷。我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法规定的保密措施。而保密协议是《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》所列举的保密措施之一。（1） 保密协议对商业秘密的类型、载体是否作了明确约定；（2） 保密协议是否对保密期限作了约定，如果未作约定，则保密期限至该商业秘密公开时止；（3） 保密费并非保密协议的当然条款。商业秘密作为一种绝对权益，掌握商业秘密的劳动者应该对其知悉的商业秘密负有法定的保密义务；（5） 用人单位以对方当事人违反保密协议为由主张违约责任，需要对保密协议约定的商业秘密的载体、内容符合法定条件，对方当事人有接触商业秘密的可能性，实施了违反保密协议的行为进行举证。（1） 签订竞业限制协议的劳动者是否属于负有保密义务的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；（2） 竞业限制协议约定的是在职期间的竞业限制还是离职以后的竞业限制；（3） 离职以后的竞业限制时间是否在法定的二年以内；（4） 竞业限制协议对同类产品、同类业务是否有明确界定；（5） 竞业限制协议是否约定了竞业限制补偿金，补偿金是否低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%或劳动合同履行地最低工资标准；（6） 劳动者在职期间是否掌握用人单位的商业秘密，用人单位对其商业秘密是否采取了保密措施；（7） 用人单位是否在劳动者离职后支付了竞业限制补偿金。劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持；（8） 竞业限制协议是否约定了劳动者违反协议时的违约金，违约金是否过高。【法律规定】《劳动合同法》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条至第四十条。
第五节商业秘密民事、行政、刑事交叉案件
35.1 《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”第二十一条规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”第三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二十七条规定：“经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”35.2 《民法典》第一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”35.3 《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”35.4 《行政处罚法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”35.5 因此，侵犯商业秘密行为在特定情形下同时符合民事责任、行政责任、刑事责任的构成要件，该种情形属于法条竞合，行政责任和刑事责任的承担不影响民事责任的承担。36.1 侵犯商业秘密行政责任的承担不影响民事责任的承担侵犯商业秘密行政责任与民事责任的竞合属于法条竞合情形，行政责任的承担不影响民事责任的承担。36.2.1 对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。侵犯商业秘密行为由县级以上市场监督管理部门调查处理。权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵犯，向市场监督管理部门申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。商业秘密的证据即商业秘密的载体、内容符合法定条件的证据。36.2.2 市场监督管理部门也可以依据职权或者其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，予以立案调查。权利人能证明被申请人所使用的信息与权利人的商业秘密具有同一性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，市场监督管理部门可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。36.4 民事侵权诉讼程序与行政违法调查程序的相互关系权利人就同一侵犯商业秘密行为，在市场监督管理部门已经受理或已经作出行政处罚决定后，权利人仍可以向法院提起民事侵权诉讼。法院对符合民事诉讼起诉条件的侵权诉讼，受理后进行审理，不受行政调查程序的影响。（2） 行政违法调查程序可因民事侵权诉讼的受理而中止根据《市场监督管理行政处罚程序规定》（2021年7月2日国家市场监督管理总局令第42号修正）第四十六条之规定，可以“行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出”为由，经负责人批准后中止案件调查。（3） 行政违法调查程序中的证据可以作为民事侵权诉讼的证据侵害商业秘密诉讼中，对于行政调查程序中形成的证据可以作为民事侵权诉讼的证据，需根据民事诉讼的证据规则予以审核认定。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“对于未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实，或者行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分，当事人在知识产权民事诉讼中无须再证明，但有相反证据足以推翻的除外。”（5） 权利人可在法院受理民事侵权诉讼后撤回行政违法调查申请对于因权利人投诉举报而启动的侵犯商业秘密行政违法行为调查程序，在市场监督管理部门作出处罚决定前，权利人向法院提起侵害商业秘密之诉且已被受理的，则权利人可以向市场监督管理部门申请撤回投诉，是否同意撤销立案由市场监督管理部门依法认定。37.1 侵犯商业秘密行政违法调查程序与刑事程序的关系《行政处罚法》第二十七条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。” 《市场监督管理行政处罚程序规定》（2021年7月2日国家市场监督管理总局令第42号修正）第一十七条第二款规定：“市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。”因此，侵犯商业秘密行政违法调查程序与刑事程序之间不能并存，应根据案件是否需要追究刑事责任进行相互移送。37.2 侵犯商业秘密行政违法责任与刑事责任不重复评价《行政处罚法》第三十五条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”因此，罚款可以折抵罚金，已判罚金的，不再给予罚款。因侵犯商业秘密侵权行为与犯罪行为属于法条竞合情形，刑事责任的承担不影响民事责任的承担；民事责任的承担也不影响刑事责任的追究。38.2 侵犯商业秘密民事诉讼程序与刑事程序的关系（1） 需以刑事案件审理结果为前提的，可以中止审理《民事诉讼法》第一百五十条第五项规定本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”因此，当同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事程序和民事诉讼程序并存时，民事诉讼是否中止审理，需要遵循听证原则，并要符合民事侵权诉讼需以刑事案件的审理结果为依据的条件。（2） 刑事诉讼中形成的证据必须根据民事诉讼证据规则予以重新审查认定《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定：“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。”（3） 刑事生效裁判对是否侵犯商业秘密的认定对民事侵权的认定没有既判力即使刑事生效裁判已经认定被告人的行为构成侵犯商业秘密罪，但该事实对民事侵权没有既判力。民事诉讼仍要根据侵犯商业秘密行为的构成要件予以认定。（4） 刑事生效裁判认定的实际损失或违法所得可以作为侵犯商业秘密民事案件赔偿数额的依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”这里的当事人既包括商业秘密的权利人，也包括被诉侵权行为人。
第三章商业秘密侵权诉讼的诉前工作
第一节案件基本情况审查
律师代理商业秘密侵权案件应从委托人的诉讼目的和需求出发进行案情分析和审查，主要审查以下内容：39.1.1 审查主体资格是否适格，主要从原告是否系商业秘密的权利人或有资格提起诉讼的被许可人方面进行审查。39.1.2 审查相关商业秘密载体的证据原件是否为委托当事人所有，或者许可合同约定的由权利人交付给被许可人持有的商业秘密的证据。其中，涉及技术信息的案件应了解技术研发背景、研发过程、实验过程等技术信息形成过程的信息；涉及经营信息的案件应了解经营信息获取的方式、渠道、总结整理深度信息的内容、方式等经营信息获取过程的信息。除此以外，如遇母子公司、关联公司等共有权利人的情况，还应审查商业秘密共有主体是否适格，主要围绕相关权属约定的内容展开。39.1.3 如果原告是商业秘密权利人，对权利来源也应作相应审查。如果原告主张商业秘密是自己研发所得，则须审查其证据能否支持其主张及有无相反证据，涉案信息是否为公知领域的技术或信息等。39.1.4 如果原告主张商业秘密是委托开发或合作开发所得的，须审查其权利归属的约定，是归开发方，还是归委托方，还是共同所有。39.1.5 如果原告主张商业秘密是受让所得的，则应审查转让的合同是否有效和是否已履行，其权利是否有瑕疵，必要时还需审查转让方的权利是否有瑕疵。39.1.6 如果原告是商业秘密的被许可人，则应审查其是否取得了诉权。39.1.7 另外，还需审查被告的身份是否适格，审查被告是否与本案具有利害关系，是否存在原告“虚列被告”的现象。在有多个被告的情况下，还需要审查各个被告之间的关系。通常情况下，多个被告之间的关系一般有单位与单位负责人、单位与员工或者单位与关联公司。审查是否符合商业秘密构成要件应围绕《反不正当竞争法》规定的商业秘密“三性”进行审查，即秘密性、保密性、价值性。秘密性审查，也称非公知性审查，除考虑当事人陈述的商业秘密研发、实验过程以外，还应审查当事人是否已将相应技术方案申请专利，及专利文本公开内容与当事人涉诉商业秘密的关联性问题。审查非公知性的过程是引导和配合当事人总结和整理秘密点的过程，即将商业秘密载体记载的内容明确为具体的秘密点。对于技术秘密案件，可以协助当事人先行以整理总结的秘密点进行非公知性鉴定或科技查新；对于经营信息秘密案件，则应着重于符合法律规定的深度信息的总结和归纳。值得说明的是，在审查非公知性的同时，应排除《反不正当竞争法》及相关司法解释规定的不能构成商业秘密的信息，如通过观察、测绘即能够获得的技术信息、客户名称地址及其联系方式的经营信息等。保密性审查，主要围绕当事人提供的其采取的合理的保密措施的书证进行，如劳动合同的保密条款、保密协议、员工手册等，并结合其采取的物理隔离措施来综合确定当事人是否采用了合理的、相应的保密措施，审查过程中应注意保密条款的约定，应明确、具体且与当事人保密内容的价值及重要性相匹配，不应泛泛约定当事人具有保密义务。价值性审查，主要围绕当事人主张的商业秘密给当事人的经营带来的价值，包括既得利益及与预期利益等。主要审查当事人因商业秘密获得的营业收入、业界荣誉等。通常情况下，商业秘密侵权行为及实施具有一定的隐蔽性，被诉侵权人是否实施了侵权行为基本围绕当事人的自述予以初步确定，主要围绕被诉侵权的单位及个人是否实施了《反不正当竞争法》规定的侵权行为展开，具体侵权行为类型可依据《反不正当竞争法》及其相关司法解释确定，审查是否实施侵权行为应结合被诉侵权人是否接触或者有机会接触涉案商业秘密及接触类证据展开。判断商业秘密侵权需符合被诉侵权行为获取、使用的信息与权利人的商业秘密进行对比有实质相似性，即“同一性”。通常而言在当事人委托阶段，鉴于尚未实质开展有效的侵权行为取证工作，判断过程具有一定的局限性，常见的判断方式主要有：（1）被诉侵权主体将当事人商业秘密申请专利的，以当事人在专利申请日前的保密信息与专利文本公开的技术方案内容对比确定是否符合同一性标准；（2）被诉侵权人通过数据传输、电子侵入方式获取商业秘密的，以其获取的内容与当事人的保密信息对比确定是否符合同一性标准；（3）被诉侵权人使用当事人商业秘密进行产品销售的，购买该产品进行相应对比或反向推导等方式初步确定同一性问题。40.1 承办律师在与客户会面时，应全面调查了解案件的事实情况，并引导客户全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性的事实，进而概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。不明确的问题请客户作进一步明确，也可以在事前及事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并询问客户是否能提供相关的书面证据，以证明相关事实。40.2 向相关人员调查了解情况，包括但不限于纠纷发生的背景和原因、纠纷发生的具体情况、纠纷的处理等情况。40.3 在公司内部收集、调查相关书面材料，包括但不限于相关合同、公司章程、公司决议、公司相关批准文件、会议纪要、备忘录、往来函件（包括传真、邮件及电子邮件）、电话记录以及与纠纷相关的其他书面文件。40.4 对于能证明某种涉案法律事实的网页信息、向对方发送函件的过程及函件内容、对方的侵权行为证据，以及涉及相关证据本身的真实性、合法性的证据，律师应建议客户委托公证机关进行公证固定证据。40.5 在会面后，应当及时整理客户陈述和回答的内容，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容，在此基础上，编制案卷目录，建立案件档案。
第二节商业秘密案件的管辖
确定商业秘密案件的管辖，需从两个层面考量，一是地域管辖，二是级别管辖。根据《民事诉讼法》规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，根据相关司法解释的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。根据上述规则，对于侵害商业秘密纠纷案件的地域管辖，应按一般侵权案件确定管辖，逐一结合《反不正当竞争法》第九条第一款规定的侵权行为模式可知，商业秘密侵权行为实施地往往并不单一，由此导致存在多个侵权行为实施地，存在多个法院对案件均有管辖权的情形。二是级别管辖，根据最高人民法院的司法文件，以及各地法院基于上述最高人民法院文件制订的相关文件确定。侵害技术信息的案件，属于技术类知识产权民事案件，侵害经营信息的案件，属于普通的知识产权民事案件，两者管辖法院并不相同，这尤其要引起注意。目前，各地知识产权法庭着眼于技术类知识产权案件的集中管辖，对级别管辖未统一作出规定，故接受当事人委托选择具有管辖权人民法院起诉时，应对照相应省份的相关规定，以确定相应具有管辖权的人民法院起诉。【参考案例】浙江省高级人民法院（2015）浙辖终字第125号民事裁定书：浙江新和成股份有限公司与福建省福抗药业股份有限公司、俞科等管辖案42.1 代理被告的诉讼案件中，承办律师应当依据《民事诉讼法》的相关规定对管辖权进行审查，如认为管辖不符合相关规定以及存在“虚列被告”拉管辖的情形，应当向委托人提出建议，并及时提起管辖权异议。42.2 仲裁机构受理的，应当审查诉争合同是否列有仲裁条款或者双方达成了仲裁协议，该仲裁约定是否明确、规范，该仲裁机构是否与约定相符。42.3 对于仲裁约定不明确、不规范或者受理的仲裁机构与约定不符的，应当在答辩期内及时提出管辖权异议。42.4 法院受理的，应当审查受理法院是否具有司法管辖权。发现有无权管辖情形的，应当及时在答辩期内提出管辖异议申请。【参考案例】最高人民法院(2007)民三终字第10号：四维实业（深圳）有限公司、四维企业股份有限公司与艾利丹尼森公司、艾利（广州）有限公司、艾利（昆山）有限公司、艾利（中国）有限公司、南海市里水意利印刷厂、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部侵犯商业秘密纠纷管辖权异议案需要注意，代理被告提出管辖权异议的，应当在提交答辩状期间提出。一般情况下，为了争取更充分地了解案情和收集证据应诉，或者为了延缓实体审理，被告或者被申请人通常会提出管辖权异议，但对于管辖权明确几无争议的案件提起管辖权异议的，作为代理律师应该非常慎重，须注意提交明显缺乏依据的管辖权异议可能存在被法院训诫、处罚的风险，案件代理人须对此有充分认识，并该告知当事人该种异议的风险。
第三节商业秘密案件的证据收集
43.1 接受委托代理商业秘密权利人一方，主要围绕商业秘密的权属、商业秘密的构成、被诉侵权人接触商业秘密信息、侵权行为的实施方式、被诉侵权信息与商业秘密信息实质相同、责任承担与损失计算等五个方面开展原告的证据收集工作，具体包括以下几个方面：（3） 原始设计、研发记录、实验记录、缺陷修正记录、测绘记录；（4） 源代码及相关文档（可能包括业务文档、需求文档、设计文档）；（8） 与商业秘密权属内容、范围相关的介绍、证明开发、实验过程的相关材料。（3） 同类竞品技术方案介绍，当事人全部、优化部分所采用的方案介绍。（2） 公司保密制度，包括但不限于保密等级的划分、保密文件管理制度、借阅制度、保密权限制度等；（3） 公司章程（含保密条款）、保密培训记录、员工手册；（4） 以标记、分类、隔离、加密、封存、限制接触或者获取人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的证据；（5） 所有与保密措施相关及上述相关资料公示或已发送员工知悉的相关材料。43.5 接触类证据（关系类证据），包括但不限于：（1） 被诉侵权人劳动合同、社保记录、工资、奖励；（3） 被诉侵权人参与的立项书、完成的图纸、软件代码上传下载记录、查阅权限及后台查阅下载记录等；（3） 被告利用原告的商业秘密与原告客户进行交易等。（3） 研发经费、对外委托开发费用、研发人员社保、房租等费用投入的证据及明细；44.1 承办律师在接受委托后，应根据委托全面调查、了解案件事实，收集、保存和保全提起诉讼所需的相关证据，在全面了解案件事实的基础上，应依据相关法律、法规，对案件争议的主要法律问题向客户提出法律分析意见，并对纠纷解决的总体方案提出建议。44.2 承办律师应当与客户一起查证和分析案件事实，并围绕案件事实收集证据，证据不充足的，应当请当事人补足或者代理人自行调查收集，并考虑是否申请调取证据或者进行证据保全。44.3 商业秘密民事诉讼案件中，被告主要需围绕以下方面进行抗辩并收集相应的证据：（2） 被告不存在侵犯商业秘密的行为，包括：被告没有接触原告的商业秘密信息、被告使用的信息具有合法来源，或者被诉侵权信息与原告主张保护的商业秘密不相同或不实质相同。44.4 被告及被告代理人及时提出答辩意见，将有助于法官在开庭前对纠纷进行全面的了解，有助于引导法官准确确定争议焦点，因此律师应当对答辩予以充分的重视。答辩状应当分别针对起诉状的内容，先逐一进行简要陈述，阐述主要观点和理由，并附必要的证据。详细的抗辩意见可以在开庭审理中结合事实与证据进行全面陈述。
第四节其他诉前工作
承办律师应当围绕客户的战略目标，以依法实现客户的战略目标为目的，协助客户制订总体应对策略和具体诉讼方案，明确案件的诉讼请求及原告诉讼的目的，在综合分析所有的证据材料及相关事实后，从客户的主要目标出发，向客户提出相关建议及案件初步预期，并明确告知诉讼风险。46.1 承办律师在对案件事实初步了解后，应当及时整理案件相关材料并制作备忘录，包括对主要事件、关键人员、时间节点及与案件争议焦点相关的主要证据等事项的整理。46.2 代理商业秘密纠纷案件被告时，应当重点根据商业秘密的载体和具体构成要件审查相关证据材料，并分析相应案情，初步判断原告所主张的商业秘密是否具备秘密性及保密性。承办律师在了解争议问题和案件相关事实后，应当围绕争议焦点进行法律分析，提出法律分析意见，供客户参考。承办律师应从案由、诉讼主体、诉讼请求、管辖法院等方面，充分评估诉讼风险，并提出相应的分析意见和建议。承办律师应当在全面分析案件证据材料及争议焦点的基础上，进一步分析案件需要解决的事实问题或法律问题，以此确定类案检索的方案，并根据检索方案进行有针对性的背景信息收集、整理和分析，将案件的具体事实抽象为检索需要的法律事实，提炼关键词，最后整理与分析相关案件的裁判文书，总结裁判观点。根据当事人提供的证据，确定被告及被诉侵权行为，并基于有利于当事人的角度出发，主张相应的诉讼请求，并计算损失赔偿额及原告为制止侵权行为所支出的合理开支，并考虑案情是否适用惩罚性赔偿。
第四章商业秘密侵权诉讼程序
第一节提起诉讼
51.1 确定原告。部分商业秘密案件，可能会涉及到几方利益，例如商业秘密属于原公司，而原公司被新公司收购，那么此时原告是新公司还是原公司，需要做分析与判断。例如离职员工有多个，分别和委托人不同公司签署协议，而委托人的商业秘密（例如技术信息或经营信息）属于不同关联公司所持有，此时就需要对原告主体作确定；通过商业秘密转让、商业秘密许可等方式获得权利的，此时也需对原告作确定。51.2 确定被告。商业秘密案件的被告，通常包括两类，一类是离职员工，另一类是离职员工入职或新设单位。51.3 确定诉讼请求。商业秘密案件的诉讼请求，通常包括（1）停止侵权，有时原告也会主张要求被告销毁生产侵权产品的模具。（2）赔偿损失，诉讼标的数额需要原告确定，可以超过法定最高赔偿额；不同于其他不正当竞争行为。商业秘密侵权可以主张惩罚性赔偿。（3）赔偿合理开支，合理开支通常包括律师费、调查取证费、担保费、保全费等。51.4 确定案由和管辖：商业秘密包括技术秘密和经营秘密，在起诉时需要明确细化案由。若是技术秘密案件，一审由知识产权法院或省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院确定的中级人民法院管辖，二审由最高人民法院管辖；若是经营秘密案件，一审是有知识产权管辖权的基层人民法院管辖（如标的额达到最高人民法院确定的中级法院或高级法院管辖数额的，则由该法院管辖），二审则是相应的上级法院管辖。51.5 书写事实与理由。按照撰写起诉状通常的逻辑，事实与理由部分内容包括：原告基本情况、原告的商业秘密、原告采取的保密措施、原告与被告（尤其是离职员工）之间的关系、被告的侵权为等事实，并对该部分事实展开一定的论述，陈述相应的理由。52.1 在诉讼程序中，需在前期证据准备的基础上，进一步对证据作梳理，在庭审中对各类证据进行举证、质证，主要包括商业秘密权属证据、符合商业秘密构成要件的证据、接触类证据、实施侵权行为证据及赔偿证据。能证明商业秘密权属的证据，包括技术秘密和经营秘密的载体，可以是纸质文件，如图纸形式，也可以用光盘刻录提交。通常，原告出于保密要求，仅提交一份权属载体给法院，并向法院提出不能送达给被告，或要求被告在法院的组织下查看和质证。（具体可参阅本指引第三章第三节内容）商业秘密的基础证据包括；构成商业秘密的证据，不论技术信息还是经营信息，均需举证证明符合商业秘密构成要件，即不为公众所知悉，采取了合理的保密措施以及具有一定的价值。（具体可参阅本指引第三章第三节内容）（1）关于不为公众所知悉或秘密性的举证。不为公众所知悉是消极事实，有的法院要求原告举证，例如提交不为公众所知悉的鉴定意见等证据；有的法院则依赖于被告对商业秘密的举证。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条 、第四条。（2）关于保密措施的举证。保密措施证据包括了保密制度，保密协议，外采保密系统等。（具体可参阅本指引第三章第三节内容）。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条。这里的证据主要包括原告与离职员工之间的劳动合同、保密协议、离职文件，围绕被告曾接触过原告的商业秘密组织证据。（具体可参阅本指引第三章第三节内容）【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十二条 。侵权行为证据多样化，例如被告利用原告技术申请了专利，被告利用原告技术制造了产品，被告与原告的客户进行交易等。（具体可参阅本指引第三章第三节内容）这类案件，原告举证赔偿数额非常困难。但可以通过举证其他数据来证明被告的获利，包括举证网络报道的被告的经营额，销售额，增长率，以及行业的平均利润率等，例如以下证据（具体可参阅本指引第三章第三节内容）：（1）包括但不限于各项研发成本费用的支付、支出凭证。（3）对于技术开发合同而言，不限于研发资金的投入或者技术开发费用的支付损失。（4）对于技术秘密的转让（让与）许可使用而言，损失可以为因延迟支付约定许可使用费的利息损失，或者已经支付的许可使用费及其利息损失。（5）对于《反不正当竞争法》第十条第一款第三项规定的行为而言，赔偿损失的证据可以参照本指引相关内容举证。（6）当技术（经营）信息为单位有形载体的一部分时，应当合理确定该技术（经营）信息在该有形载体整体价值中的占比，以确定其价值，并以此作为评估损失的基础。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条 。不正当竞争案件中，商业秘密侵权纠纷可以主张惩罚性赔偿。【法律规定】《反不正当竞争法》第十七条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条 。（1）最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决【最高人民法院发布7件人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第三批）之四】（2）重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1225号民事判决【重庆法院2019年知识产权司法保护十大典型案例】53.1 商业秘密侵权证据难以取得，多数案件有赖于法院的证据保全。证据保全的内容，可以是申请法院到被告处保全技术图纸，也可以是申请法院到海关调取进出口记录等。证据保全，有些法院会要求原告提供担保金或其他担保。53.2 在部分案件中，侵害商业秘密的证据可能存储于第三方，例如涉嫌侵害商业秘密的软件存储于阿里云，或在软著中心登记，原告也需要申请法院开具调查令，由承办律师持调查令调取；部分机构也接受法院直接寄送的调查函，然后将证据直接寄给法院。同其他知识产权案件类似，原告可以在商业秘密案件中，申请对被告做财产保全。原告申请做财产保全的标的，一般是与诉讼请求标的相同。但财产保全，法院会要求原告提供担保，或现金担保，或保函等，若要求提供的现金担保比例较高或全额现金担保，原告就要考虑申请财产保全的数额。实践中，原告若提出高额的财产保全标的，法院有可能只允许保全一部分，不会全额保全。2019年1月1日《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》实施，知识产权类案件可以在法院判决裁定生效之前，申请行为保全。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十五条 。律师代理案件，应提交给法院的委托手续包括：原告的身份证明资料、被告的身份证明资料、原告法定代表人身份证明书、原告法定代表人身份证复印件、授权委托书、律师事务所函、律师执业证复印件。根据2017年修订后的《反不正当竞争法》的规定，原告进行初步举证后，法院可以将举证责任分配给被告，适当减轻了原告的举证责任。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（1）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
第二节庭前准备
58.1 若律师代理被告，则当首先对受理的法院是否具有管辖权进行审查。如果发现管辖权有争议的，应当与当事人沟通是否提起管辖权异议申请。58.2 部分案件中，法院可能会将被告的管辖权异议申请书送达给原告，由原告进行答辩。大部分案件的管辖权异议是由法院直接作出裁定。58.3 管辖权异议会延长诉讼进程，但存在一定的法律风险，具体操作提示见本指引第三章第二节。59.1 随着案件推进，原告如果有增加、变更诉讼请求的需要，律师应当及时向法庭提出。59.2 技术秘密案件可能会涉及到专利权权属等纠纷。原告律师发现该事实，是否就专利权权属纠纷进行诉讼，应与当事人沟通是否另行主张专利权权属。60.1 随着案件推进，如果有追加被告或者第三人的需要，律师应当及时向法庭提出。60.2 作为被告代理人，如发现案件与第三人有关或者需要第三人加入诉讼才能查清事实，则可以考虑向法庭申请追加被告或者第三人。60.3 原告若申请追加被告，需要对追加的被告提出诉讼请求，并提交证明被告有侵权行为的证据。61.1 立案材料提交之后至庭审之前，律师仍应当积极指导客户继续挖掘证据，及时向法庭提交，帮助法庭查清案件事实。61.2 未能在法庭规定的举证期限内提交证据的，应当在期限届满前提交延期举证申请，向法庭说明理由，以得到主审法官的同意。62.1 律师在出庭前应当核查授权委托手续是否已经完整提交法院。62.2 临时更换出庭律师时，应当重新办理授权委托手续，撤回对先前律师的委托，并提前将授权委托手续邮寄至法院或者当庭提交。63.1 为了防止庭审二次泄密，商业秘密案件应当向法庭申请不公开审理。63.2 开庭之前，律师要和当事人以及法官确认，本案是否要申请法院不公开审理。若要申请不公开审理，应该提前提交不公开审理申请书，由法院批准。63.3 不公开审理的案件，非案件诉讼代理人或者专家辅助人等，均不能参加庭审。若案件是公开审理，则不限制旁听人员。律师需要提醒当事人的旁听人员，带上身份证件原件，以核实身份。64.1 对于技术秘密类、软件秘密类案件，如果涉及到复杂的技术内容，当事人可以申请一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。64.2 申请专家辅助人出庭，应当遵守法律规定，在规定期限内提出申请，切记不要当庭提交专家辅助人申请。64.3 若律师和当事人确认，拟申请专家辅助人出庭，则应当拟定书面的专家辅助人出庭申请书及相关资料，在开庭之前提交法院。64.4 律师应当提醒当事人，准备专家辅助人出庭资料，包括身份证件、工作证件、简要介绍、及在其技术领域的荣誉或业绩。64.5 专家辅助人出庭之前，律师应当与专家辅助人就案件涉及的技术问题进行充分沟通。65.1 证据原件应当坚持客户保管的原则，立案时向法院提交复印件证据。65.2 在开庭之前，与当事人沟通，要求当事人按照提交法院的证据内容，分门别类准备证据原件。证据原件不宜由律师代为保管，防止因为原件丢失而引起的执业风险。65.3 如果当事人派人参加庭审，则可以由当事人携带证据原件至法庭。若当事人不参加庭审，律师应当准备证据原件，并在庭后及时归还客户。证据原件的接收和归还，应当清点核对，并做好书面交接手续。65.4 商业秘密案件的权属证据，因涉及到当事人的秘密，诉讼中仅提交一份给法院，不需要提供给对方当事人。权属证据，在司法鉴定中由鉴定机构打开；在法院主持的技术比对中，由法院打开比对。66.1 在开庭之前拟定庭审提纲，可以帮助律师在庭审时逻辑清晰、条理清楚，缓解心理压力，做到胸有成竹，面对突发情况能够冷静应对。66.2 对于当事人在场或者公开直播的庭审（商业秘密案件公开直播属于例外），律师应当拟定庭审提纲。66.3 庭审提纲应当主要包括：诉讼请求、诉状内容陈述、举证意见要点、质证意见要点、设问清单、辩论观点及反驳观点，尤其对于设问问题要进行斟酌设计。
第三节听证
67.1 商业秘密案件，尤其是技术秘密案件，会涉及到技术比对或者技术鉴定。在法官主持下，组织双方围绕商业秘密的秘密点，固定权利依据和侵权证据，是否申请司法鉴定，如何选择鉴定机构等事项进行记录。67.2 若商业秘密案件进入鉴定程序，则可以由当事人协商选择鉴定机构或由法院指定鉴定机构进行鉴定。实践中，当事人就鉴定机构选择很难达成一致意见，而交给法院决定。司法鉴定处理，每个法院的处理机构不一致。有的法院是交由专门的鉴定部门处理，有的法院是由主审法官处理鉴定事宜。（具体鉴定程序在本操作指引的第六章论述）68.1 若商业秘密不进入鉴定程序，而是由法院的技术调查官主持技术比对，则听证程序基本上就是技术比对的过程。68.2 技术比对的听证，需要各方的专家辅助人出庭，在法官和技术调查官的主持下，就技术秘密是否相同或实质性相似发表意见。68.3 商业秘密侵权判断的“实质性相似”规则。相同或实质性相似的判断，或通过鉴定机构解决，或通过法律技术比对解决。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条。
第四节庭审
69.1 开庭陈述在于帮助法官短时间内掌握案情，为法庭调查和法庭辩论打下基础。69.2 陈述诉讼请求及事实理由应当简明扼要，对起诉书中内容进行概括，择要点向法庭陈述。69.3 明确商业秘密的具体内容即秘密点。实践中出现过因原告无法明确商业秘密的秘密点，而被法院驳回起诉的情形。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十七条。70.1 原则上被告应在答辩期内提交书面答辩状，但也可口头答辩。70.2 陈述答辩意见应当简明扼要，明确被告主要抗辩观点，便于法庭概括争议焦点。71.1 当事人对提出的诉讼请求有提出证据证明的义务，当事人举证时应当主动向法官说明证据在证据材料中的确切位置，便于法官核查证据，了解案情。71.2 对案件影响重大的证据，应当提示法官，尤其是对证据所体现的内容进行详细陈述，以引起法官重视。71.3 质证应当围绕证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的展开，在此基础上，针对对方的证据进行阐述，尤其是涉及到复杂案件，法官愿意听律师详细论述证据。71.4 证据交换程序，每个法院处理程序不一样。有的法院是将证据交换和庭审合并处理，有的法院是证据交换程序和庭审程序单独进行。72.1 举证质证程序结束后，法庭会就关注的事实和法律问题，向各方当事人发问。法庭也会询问各方当事人，是否有问题向对方发问。72.2 律师向对方发问，主要围绕事实问题展开。律师发问内容应当围绕法庭归纳的争议焦点和调查事实，对重点问题进行发问，对于己方关注的事实或试图引出对方回答的事实问题，要事先准备妥当，便于庭审提问，但对于案件无关的内容不宜发问。72.3 律师发问方式应当避免使用质疑、反问式的发问，发问过程不要带入情绪，避免双方矛盾升级，影响法庭审理。72.4 律师回答法官的提问，或者回答对方的问题，应当简明扼要回复。对于律师自己不清楚或没有向当事人核实的问题，可以回复在庭审之后核实并答复。73.1 法庭辩论应当围绕法庭的争议焦点进行。有的法官会总结争议焦点，而有的法官不主动总结争议焦点，律师要根据之前的庭审情况自行总结争议焦点，并围绕焦点展开辩论。73.2 对于法庭总结的争议焦点，律师若认为有偏差或者遗漏的，应当及时提出。73.3 律师应当在辩论过程中简明扼要，重点突出并充分的发表意见。法庭辩论的最终目的是向法官传达己方的观点，而不是说服或者驳倒对方。73.4 律师在法庭辩论过程中应当注意语速，便于书记员记录。73.5 律师对于己方的辩论意见，可以在庭审之后组织成代理词，提交给法院。尤其在复杂的案件中，律师提交书面代理词有利于法官处理案件。74.1 最后陈述应当简洁有力，对核心观点进行再次陈述，并再次陈述要求支持诉讼请求。74.2 律师可视情况在最后陈述时，适当对本案的意义和影响进行陈述，达到升华主题的作用。75.1 律师应当提前询问客户是否愿意调解，并在庭审结束时将意愿传递给法庭及对方当事人。75.2 对于律师不便于当庭表述是否愿意调解，或者事先未能得到当事人关于调解的许可，可以向法庭陈述，庭审后再和当事人沟通调解问题。原告在主张损害赔偿时，原告在提供被告获利初步证据的基础上，可以申请法院责令被告提交账簿等财务资料。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十四条。
第五节庭审过程二次泄密的防范措施
77.1 为防止诉讼过程中的再次泄密，当事人或者法院都会提出要求诉讼参加人负有保密义务，保密的形式包括签署保密协议明确双方保密义务，或签署保密承诺由法庭记入笔录、具体形式由法庭决定。77.2 律师还应注意提醒参与旁听的客户及相关人员，保守秘密，防止泄密。商业秘密案件应当向法庭申请不公开审理，客户确需旁听庭审时，律师可向法庭申请若干旁听席位。旁听人员应当签署保密协议，严格保守秘密。79.1 商业秘密侵权诉讼原被告双方为支持各自的诉讼主张，必定会准备大量的内部研发材料、往来邮件等涉密证据。律师应与客户沟通，在庭审之前对证据进行筛选，并选择合适的证据提交方式。79.2 证据筛选应当结合该证据的证明力和证明目的，以及泄密风险，权衡利弊决定是否提交法庭。79.3 对于需要提交法庭但同时又包含涉密信息的证据，律师应当提前对涉密信息做相应的遮盖等技术处理，或者选择当庭播放等呈现方式。对于某些判决书可能导致的商业秘密泄漏案件，当事人可以申请法院不公开裁判文书，但最终是否公开裁判文书，由法院决定。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十一条 。
第六节二审程序
81.1 上诉状的起草，需要找准案件上诉的要点，即从原审判决或裁定的程序、实体、法律适用等三大方面找准上诉要点。81.2 针对不同的情况，根据《民事诉讼法》第二百七十条规定，提出具体的上诉请求。
第五章商业秘密侵权诉讼的其他程序
第一节证据保全
83.1 证据保全是商业秘密纠纷案件中原告获胜的重要保障，保全的证据内容主要包括固定被诉侵权产品、技术方案、生产方法、生产工艺和侵权获利的证据，具体方式可采用公证证据保全、诉前证据保全、诉中证据保全。为保护原告利益和防止证据灭失，原告律师可采用向公证机关申请证据保全的方式收集并固定证据。公证证据具有较强的证明力，除了有相反证据足以推翻公证证据的情形外，对经过公证的法律行为、法律事实和文书，其证据效力应当被确认。诉前证据保全是向有管辖权的法院提出申请，并由法院裁定进行，有相应的难度。目前立法及实践中关于诉前证据保全的受理条件及程序均缺乏明确的规定。与诉前证据保全相比，诉中证据保全相对容易。但实践中通常还需要具备一定条件，譬如，原告的权利内容明确、权利来源和权利基础合法有效；同时，被告侵权嫌疑较大；或者对于需保全证据的内容和具体线索，或者存在当事人确实不能通过公证等其他方式自行获取的情形。法院可酌情要求原告提供相应的担保。同时，诉中证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确，所以对于提出的申请，法院一般都会受理。而实务中，为了保证保全的实现，法院一般也都会采用先保全同时送达诉状或在保全后送达诉状的办法进行操作。目前，权利人难以自行取证的证据主要是指由侵权人所控制管理的、且无法从外部直接予以取证的相关材料，主要有以下几种：（1） 由侵权人直接控制的、用以生产被诉侵权产品的专用模具、专用设备及被诉侵权产品的半成品；（2） 可反映生产或销售被诉侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等；（3） 复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、技术资料以及内部管理资料、客户资料等；85.1 申请人可以在起诉前申请证据保全，也可以在起诉时或者立案后申请证据保全，但一般不得迟于举证期限届满前七日。申请人超出该期限提出申请的，则需人民法院确定是否予以准许。但需要说明的是，为了保护原告利益以及为了防止被告毁灭证据，采用诉前证据保全应该是首选的方式，诉前向法院提出采取这种临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散，防止损失扩大的有力保障。85.2 当事人申请证据保全应当递交书面申请，书面申请应当载明以下内容：（2） 申请保全证据的理由、内容、范围、所在地点；（4） 证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因等不能自行收集的具体说明。85.3 申请证据保全，申请人应当按照规定交纳保全费用。法院可以要求申请人提供被保全证据载体的销售价格、申请人或者市场上同类产品的销售价格作为实际保全证据载体的估值依据，并据此确定保全费用。但证据保全具有下列情形的，申请人可以不提供担保：（1） 采取照相、录像、勘验、制作笔录等方法足以固定证据，不需要采取查封、扣押措施的；86.1 自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据；
第二节司法鉴定及评估
根据法律规定，知识产权司法鉴定，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼活动或非诉讼活动中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。而鉴定的内容主要是以下几个方面：87.1 一般是针对涉案的信息进行鉴定，包括非公知性（秘密性）鉴定和同一性鉴定两个部分。当事人应当明确鉴定的对象及其范围，即原告主张的技术信息是否不为公众所知悉；原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。87.2 法院只能就专业技术事实和专业经营事实提出鉴定委托，权利人的技术信息、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等是法律问题，不属于委托鉴定的范围，应由法院根据相应证据做出判定。87.3 鉴定事项要具有可操作性。在确定鉴定事项前可向法院申请提供技术专家作为辅助人参与诉讼，对鉴定事项的可鉴定性作出说明。88.1 当事人一方主动申请技术鉴定的，在鉴定费的预交上一般不会产生争议，申请鉴定方通常会主动预交。88.2 当事人双方均不申请技术鉴定，但法院出于查清案情的需要依职权启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定，对方当事人对鉴定事项负有举证责任等理由拒绝交纳鉴定费用。对此，一方面可加强协调工作，促成当事人就鉴定费用的负担达成一致；另一方面，应当明确举证责任，加强法律释明。88.3 多数情况下，原告应对是否构成技术秘密、双方技术内容的相同或实质性相同承担举证责任，因此，应由其先行负担鉴定费用。但也不能排除应由被告先行负担鉴定费用的情形。因此，合议庭一般会明确鉴定事项的举证责任，在此基础上确定鉴定费用的预先负担方，并向当事人作充分释明。如果当事人经释明后仍拒不交纳鉴定费用致使鉴定程序无法启动的，则可按照举证责任确定法律后果。89.1 为防止泄露商业秘密，可申请法院要求双方当事人、委托代理人、技术专家等诉讼参与人签署保密协议，承诺不泄露在诉讼过程中所掌握的当事人的商业秘密，如有泄露则承担相应的法律责任。89.2 鉴定材料在移送时，可以建议法院，在鉴定材料质证合格后当面封存，并让双方当事人在笔录上签名或盖章，以及在鉴定材料封口处签名。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第21条90.1 鉴定报告要经过当事人质证才能作为定案依据，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。90.2 律师对鉴定报告的质证，重点考虑以下几方面因素：（2） 鉴定人是否具备解决相关技术问题所应具备的知识、经验和技能；（3） 鉴定所使用的技术设备是否先进，鉴定方法和操作程序是否规范，技术手段是否可靠；（4） 鉴定过程中如涉及检验、试验，其程序规范和检验方法是否符合有关国家标准或者行业标准；（6） 鉴定结论中的论据是否充分，论证是否严谨，有无矛盾；90.3 对于鉴定报告的质证和采信，关键是鉴定人的出庭问题，律师应主动申请法院通知鉴定机构派员出庭接受质询，鉴定人应当出庭接受当事人质询。律师应主动申请具有专门知识的人出庭协助质证。商业秘密价值评估属于专业鉴定的一种，应当委托具有资质的鉴定人进行评估，而且要求鉴定机构和人员必须取得评估需要的资格。商业秘密评估的内容通常涉及两项，一项是被侵害商业秘密的价值评估，另一项是被侵害商业秘密由于侵权而导致的权利人的损失。司法实践中，商业秘密价值评估中的虚拟许可使用费评估，是指对于未实际发生，而又有许可价值的商业秘密虚拟许可价值进行评估。国外对该虚拟价值大多通过专家辅助人来确定，而国内则采用鉴定方法来进行确定。商业秘密的评估方法主要包括收益现值法、重置成本法、现行市价法和清算价格法，评估机构和评估人员一般根据商业秘密资产的有关情况进行恰当选择。
第三节行为保全（禁令）
行为保全是在有侵权可能性的紧急情况下，由权利人或者利害关系人提起的一种救济程序，申请法院责令涉嫌侵权的当事人做出或者禁止其做出一定的行为，避免权利人因冗长的诉讼纠纷遭受难以弥补的损害后果。行为保全分为诉前行为保全及诉中行为保全，二者的主要区别在于申请时间的不同。行为保全措施是一项临时性措施，通常仅维持至判决生效之日。【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）自 2019年1月1日起正式实施，在此之前，知识产权行为保全的规定主要分布在《专利法》《商标法》《著作权法》中关于诉前停止侵犯知识产权的规定及相关司法解释，以及2012年修改的《民事诉讼法》，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民事诉讼法司法解释》）中有关行为保全的规定。93.1 被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，法院可以依法裁定采取行为保全措施。93.2 属于《民事诉讼法》第一百零三条、第一百零四条所称情况紧急的，法院应当在四十八小时内作出裁定。【法律规定】《民事诉讼法》（2021）第一百零三条、第一百零四条。（2） 被许可人：独占许可合同的被许可人可以单独向法院提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提出申请。【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第二条被申请人不以“经营者”为限，经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据《反不正当竞争法》第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。可针对其提起行为保全，应为承担民事责任的一种保障或方式，因此，行为保全的被申请人应不以“经营者”为限。【法律规定】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十六条申请诉前行为保全的管辖法院：申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。申请诉讼行为保全的，向受理案件的法院提出申请。当事人约定仲裁的，应当向前款规定的人民法院申请行为保全。【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第3条。95.2 【因行为保全错误提起损害赔偿的管辖法院】95.2.1 被申请人根据《民事诉讼法》第一百零五条规定提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者未按当事人约定仲裁的，由采取保全措施的人民法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的人民法院管辖。95.2.2 对申请人申请错误的认定采用客观归责原则，主要考虑错误后果，即出现《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定的申请错误后果的，申请人应当赔偿因申请行为保全而给被申请人造成的损失，而不考虑其是否存在过错。【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条。（1） 申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式；（3） 申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明；（4） 为行为保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；97.1 申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条97.2 被申请人不能通过提供担保的方式解除行为保全，但申请人同意的除外。知识产权纠纷特别是商业秘密纠纷，侵权行为一旦实施，即对权利人产生重大影响，因此，不宜因被申请人提供担保而解除保全措施。【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十二条。98.1 法院在裁定是否采取行为保全措施时，主要考虑下述因素：（1） 申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（2） 不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（3） 不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（4） 采取行为保全措施是否损害社会公共利益；对于公共利益的考量，主要在于社会公众的利益保护及消费者利益的兼顾，如采取诉前禁令，将会导致公共利益受损，或危及社会秩序，则法院不会作出诉前禁令。（5） 其他应当考量的因素：存在胜诉较大可能性是诉前禁令的前提。【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条98.2 不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的的紧急情况包括下述情形：（2） 申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；（4） 申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；（5） 时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条【典型案例】最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例之一：申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案98.3 上述几种紧迫性最终表现为不采取措施将会导致申请人受到难以弥补的损害。而判断是否造成难以弥补的损害，一般情况下考虑以下几点：（1） 被申请人的行为将会侵害申请人享的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（2） 被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（3） 被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；【法律规定】《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条【参考案例】（2013）沪一中民五（知）初字第119号--认定商业秘密处于随时可能被外泄的危险境地。
第六章附则
第99条 本指引由浙江省律师协会业务指导委员会负责解释、修订和补充。第100条 本指引经浙江省律师协会业务指导委员会于 年 月 日审议通过，自 年 月 日起实施。
附录
截至2022年3月31日，本附录收录的与商业秘密相关的法律法规、司法解释、规章及规范性文件，主要包括：1.《中华人民共和国民法典》，2020年5月28日通过。2.《中华人民共和国反不正当竞争法》，1993年9月2日通过，2017年11月4日修订，2019年4月23日修正。3.《中华人民共和国劳动法》，1994年7月5日通过，2018年12月29日第二次修正。4.《中华人民共和国劳动合同法》，2007年6月29日通过，2018年10月26日第四次修正。5.《中华人民共和国公司法》，1993年12月29日通过，2005年10月27日修订，2018年10月26日第四次修正。6.《中华人民共和国民事诉讼法》，1991年4月9日通过，2021年12月24日第四次修正。7.《中华人民共和国刑法》，1979年7月1日通过，1997年3月14日修订，2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正）。1.《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号）2. 中共中央 国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》1.《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》2.《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》3.《最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护工作的通知》（法〔2004〕200号）4.《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（ 2007 年 1 月 11 日）5.《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发〔2009〕16号）6.《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（ 法发〔2009〕23号）7. 最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知8.《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（ 法发〔2020〕11号）9.《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作 为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》（ 法发〔2021〕29号）1.《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修订）3.《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国科发政字〔1997〕317号)4.《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函〔1999〕69号 ）
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